Eduardo Meyer

Outro ponto de vista ao: "Acréscimo de 25% em todas as aposentadorias" diante do julgamento do STJ em repetitivo.

Ab initio, importante destacar que não se está a negar para aqueles que de fato, necessitam de uma assistência permanente de uma terceira pessoa não seriam ‘merecedores’ de um auxílio por parte do Estado, mas, sim, está a se discutir (através do presente artigo) se a r. decisão do STJ que estendeu esse benefício as demais aposentadoria estaria correto sob o ponto de vista jurídico.

Reitera-se que não se está a negar a concessão desse acréscimo - que é justo e louvável - aqueles necessitados, contudo, a concessão do mesmo deve observar o disposto na legislação.

Pois bem.

O Superior Tribunal de Justiça, por maioria, quando do julgamento do REsp 1.720.805/RJ, sob a sistemática dos recursos representativos de controvérsia, fixou a seguinte tese jurídica:

“Comprovadas a invalidez e a necessidade de assistência permanente de terceiro, é devido o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91, a todos os aposentados pelo RGPS, independentemente da modalidade de aposentadoria.”

Ocorre que, com o devido respeito e acatamento, tal tese não se mostra correta.

A controvérsia gira em torno da aplicação dos artigos 42 e 45 da Lei 8.213/91, cujo a redação é a seguinte:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:

a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;

b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;

c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão.

Em suma, a Corte Infraconstitucional apresentou os seguintes fundamentos, para autorizar o acréscimo de 25% às demais modalidades de aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social:

a) Sob o prisma da dignidade da pessoa humana, do tratamento isonômico e da garantia dos direitos sociais, previstos, respectivamente, nos arts. 1º, III, 5º, caput, e 6º, da Constituição da República, tanto o aposentado por invalidez, quanto o aposentado por idade, tempo de contribuição ou especial, são segurados que podem, igualmente, encontrar-se na condição de inválidos, a ponto de necessitar da assistência permanente de terceiro;

b) O ‘auxílio-acompanhante’ em questão, seria de caráter assistencial;

c) Por ter evidente caráter assistencial não depende de prévia fonte de custeio.

Entretanto, acredito - com o devido respeito e acatamento - que os fundamentos acima sintetizados não merecem prosperar.

Isso porque, a autorização da extensão do acréscimo de 25% para as outras modalidades de aposentadorias, acarreta na realidade, na criação de um novo benefício, não previsto na legislação.

O artigo 45 da Lei 8.213/91, é cristalino ao determinar que o acréscimo se dá apenas no caso de aposentadoria por invalidez.

Não pode o Estado-Juiz atuar como legislador positivo e/ou em substituição da atividade legislativa.

De igual modo, não é possível utilizar-se do princípio da dignidade da pessoa humana, para estender o acréscimo para outras aposentadorias, mas, negar para os demais benefícios (auxílios; pensões e BPC).

Destaca-se que do julgamento proferido, apenas quem faz jus a benefícios de aposentadoria faram jus ao acréscimo.

Não abarcar quem também se encontra incapaz e necessita de ajuda de terceiro, mas, recebe pensão por morte por exemplo, não se coaduna com o princípio da dignidade da pessoa humana.

Tal discrepância resta evidente quando o segurado que recebe benefício de prestação continuada (LOAS), não fará jus ao acréscimo de 25%, mesmo que necessite de um terceiro.

Do voto vencedor, colhemos:

(...) O segurado que recebe aposentadoria por tempo de contribuição, por idade ou especial acometido de limitações físicas e/ou mentais e que recebe 1 (um) salário-mínimo, encontra-se em situação de risco social da mesma maneira que o aposentado por invalidez, porém com a circunstância agravante de que, como não recebe o adicional de “grande invalidez”, terá que custear as despesas extras com a contratação de ajuda de terceiro, o que, por óbvio, será feito em detrimento de outras necessidades básicas como alimentação e moradia, e, em última análise, do chamado “mínimo existencial”, um dos principais efeitos da aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana.

Ora, o cidadão que recebe BPC também no valor de 1 (um) salário-mínimo e encontra-se em situação de risco social da mesma maneira que um aposentado por invalidez, não faz jus ao acréscimo de 25%, por qual razão?

O princípio da dignidade da pessoa humana se estenderia apenas aos aposentados?

Tais questionamentos não encontram respostas coerentes aptas a sustentar os fundamentos do julgado ora criticado.

Com o extremo respeito e acatamento, me parece que a Corte atuou como legislador positivo e nisso acabou por criar um acréscimo não previsto na lei e a favor de apenas alguns e não de todos que fariam jus.

Não se pode olvidar o artigo 195, § 5º da Cara Magna, determina que nenhum benefício da seguridade social será estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Desse modo, não poderia, com o devido respeito e acatamento, o Estado-Juiz determinar a extensão da norma, sem qualquer previsão legal e sem fonte de custeio.

Destaca-se que tal ampliação se mostra ainda mais grave pelo fato dela ser limitada, ou seja, estender-se a apenas as aposentadorias, ignorando quem recebe BPC por exemplo e encontra-se na mesma situação fática.

Por analogia, podemos valer-se da Súmula Vinculante 37 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe, in verbis:

Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

Há décadas, já alertava o Ministro Celso de Mello, in verbis:

(...) O Poder Judiciário, que não dispõe de função legislativa, não pode conceder a servidores civis, sob o fundamento de isonomia, extensão de vantagens pecuniárias que foram exclusivamente outorgadas por lei aos servidores militares. (RMS 21662, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 05/04/1994, DJ 20-05-1994 PP-12248 EMENT VOL-01745-01 PP-00113).

Deve-se observar que o próprio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da “desaposentação” RE 661.256/SC (Tema 503), estabeleceu a tese jurídica:

No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

Ou seja, naquela hipótese estabeleceu-se a premissa jurídica de que somente a lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias.

Em aludido julgamento o Ministro Edson Fachin, também já fazia este alerta:

(...) Ao Poder Judiciário não é reconhecida a possibilidade de majoração de benefício previdenciário sem que se observe o princípio da reserva legal, tal como disposto na Constituição para o regramento dessa espécie de prestação social.

Como assentou o e. Ministro Celso de Mello no julgamento do RE 567.360-ED, 'essa orientação – que consagra a advertência de que o princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício da atividade jurisdicional do Estado (RTJ 184/1170-1172) - acha-se consubstanciada em inúmeros julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RTJ 189/747 – RTJ 190/685-686 – RTJ 195/635, v.g.)'.

No exercício da eleição dos critérios pelos quais se dará a proteção aos riscos escolhidos pela Constituição Federal no inciso I do artigo 201, o legislador reconheceu que o objetivo do

Constituinte no que tange à proteção ao risco social da idade avançada foi devidamente protegido quando o trabalhador exerce o direito à aposentadoria após o preenchimento dos requisitos legais previstos na legislação.

Se faz necessário a transcrição de parte do voto do Ministro Gilmar Mendes também neste julgamento:

“A Corte ainda assentou o entendimento de que a

majoração de benefícios previdenciários, além de submetida ao postulado da contrapartida (CF, art. 195, § 5º), também depende, para sua legítima adequação ao texto da Constituição da República, da observância o princípio da reserva da lei formal, cuja incidência traduz limitação ao exercício da atividade jurisdicional do Estado.

Por isso, não se revela constitucionalmente possível, ao Poder Judiciário, sob o fundamento de isonomia, estender, em sede jurisdicional, majoração de benefício previdenciário, quando inexiste, na lei, a indicação de correspondente fonte de custeio total, sob pena de o Tribunal, se assim proceder, atuar em legítima condição de legislador positivo, o que contraria o art. 2º da Constituição Federal”. (RE 597.389 QO-RG, de minha relatoria, DJe 21.8.2009)

Isso foi muito enfatizado naquele caso, para evitar que houvesse efeito retroativo na concessão. Mas essa não é uma vedação que se aplica tão somente ao legislador. Esse é um vetor hermenêutico que se aplica também ao intérprete. Se não se pode, pela via legislativa, criar benefício sem fonte de custeio, quid em relação à criação por via de esforço hermenêutico. Sendo assim, também não se pode pela via jurisprudencial. Sem dúvida nenhuma, a mim me parece que aqui, de fato, há um vetor hermenêutico que vale para o sistema como um todo, tal como nós entendemos, Ministro Fux, no Eleitoral, em relação ao princípio da anterioridade. Aquilo que se impõe ao legislador também se impõe ao tribunal enquanto intérprete. É importante, portanto, que se leve em conta esse aspecto.

É necessário acrescentar que, ainda que assim não fosse, é de conhecimento comum que a Constituição não contém expressões inúteis e até as omissões devem ser interpretadas com algum sentido normativo.

Como bem destacou a Ministra Assuste Magalhães, em seu voto vencido, sobre o adicional de 25%:

(...) conquanto previsível tal necessidade de auxílio de terceiro ao segurado, após a concessão de aposentadoria por idade, especial ou por tempo de contribuição, o legislador, levando em conta o princípio da seletividade na concessão de benefícios previdenciários, priorizou a aposentadoria por invalidez para a concessão do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) ao segurado que, seja na concessão do aludido benefício, seja posteriormente, necessite da assistência permanente de outra pessoa, não o estendendo a outras espécies de aposentadoria.

Há, na hipótese, razoável motivo justificador do tratamento diferenciado, ditado, inclusive, pelo princípio da seletividade na prestação dos benefícios (art. 194, parágrafo único, III, da CF/88). Com efeito, a aposentadoria por invalidez cobre um risco imprevisível para o segurado, que se vê totalmente incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, amenizando o benefício as necessidades advindas da incapacidade para o trabalho, valor supremo da Ordem Social (art. 193 da CF/88). No caso do segurado aposentado por invalidez, o grau de dependência, em relação ao auxílio permanente de terceiro, é diretamente decorrente da doença motivadora do benefício, tal não se dando nas demais espécies de aposentadoria (por idade, especial e por tempo de contribuição).

Como destacou o Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, ao julgar a controvérsia sub judice, "se fosse da vontade do Legislador acrescer 25% a todo e qualquer benefício previdenciário concedido a segurado que necessitasse dessa assistência, incluiria a norma em capítulo distinto e geral. Todavia, incluiu esse direito na Subseção I da Seção V, dedicada exclusivamente à aposentadoria por invalidez" (REsp 1.505.366/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/05/2016).

Também não há que se falar que o acréscimo em questão supostamente seria de natureza assistencial e independeria de fonte de custeio.

Ora, a Lei 8.742/1993, prevê apenas a: “garantia de 1 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família;”.

Ou seja, não há na referida legislação qualquer menção sobre qualquer acréscimo de benefício.

Desse modo, não pode o acréscimo que consta expressamente amparado pela legislação que trata da Previdência Social, ser considerado como de natureza assistencial, quando na legislação que se refere à Assistência Social, não há qualquer menção ao acréscimo.

Urge salientar que aqueles que já gozam de aposentadorias, seja por invalidez, idade, estão amparados pela Previdência Social e não se enquadram nas hipóteses de benefício assistencial da Lei 8.742/1993.

Assim, considerando que o acréscimo de 25% encontra-se na Lei da Previdência Social e tem como base o custeio prévio ao pagamento do seguro social, e está expressamente previsto exclusivamente para aposentadoria por invalidez, não pode ser estendido a outras aposentadorias, sob pena de violação do princípio da contrapartida e forte comprometimento do equilíbrio atuarial e financeiro do Regime.

Desse modo, com extremo respeito e acatamento, e com base nestes breves argumentos é que deve prevalecer o voto vencido da Ministra Assuste Magalhães, no sentido de fixar a tese de que:

“O acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no art. 45 da Lei 8.213/91 para a aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa, não pode ser estendido a outras espécies de aposentadoria, por ausência de previsão legal”

Por derradeiro, reitera-se que não se desconhece os percalços por aqueles aposentados por tempo de contribuição, por exemplo, que necessitam de auxílio de terceiro e precisam despender de sua própria aposentadoria para esse fim, e que este ‘acréscimo’ seria muito bem recebido pelo segurado para ter condições mais adequadas.

Contudo, conforme já mencionado, este acréscimo, apenas pode se dar se estabelecido na legislação.

Eduardo Meyer
  • Eduardo Meyer Estudante de Direito
  • De acordo com os dados indexados: Eduardo Meyer é Advogado(a) e possui 80 processos indexados, até então, pelo Escavador. Com 56 processos no Estado de Santa Catarina, além de 24 processos no Brasil....

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