Eduardo Meyer

A ILEGALIDADE DA ALTA PROGRAMADA NOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

1. ALTA PROGRAMADA

A alta programada consiste no ato da Previdência Social quando da concessão dos benefícios, fixar determinada data futura para sua cessação automática, sem qualquer perícia intermediária.

1.1 Histórico legislativo

Entretanto, a própria autarquia federal, instituiu a alta programada, que consiste no procedimento de ao conceder auxílio-doença, fixar previamente data para o retorno do segurado a atividade laborativa, sem, contudo, realizar nova perícia.

O programa Cobertura Previdenciária Estimada (COPES) foi instituído pelo INSS através da Orientação Interna INSS/DirBen nº 130/2005 e estabelecia a concessão do auxílio-doença pelo prazo máximo de 180 dias.

A Orientação Interna INSS/DirBen nº 130/2005, possui o seguinte teor:

[...]
Art. 1º Aprovar a Orientação Interna que disciplina as conclusões médico-periciais, na avaliação de benefícios por incapacidade.
Art. 2º Os tipos de Conclusões Médico-periciais, nos casos de benefícios por incapacidade, resultarão das respostas aos quesitos existentes no Laudo Médico-Pericial, nas seguintes formas:
Tipo 1 – Contrária;
Tipo 2 – Data da Cessação do Benefício (DCB);
Tipo 4 – Data da Comprovação da Incapacidade (DCI).
§ 1º A conclusão será contrária nos casos de exames iniciais (Ax-1), Pedido de Reconsideração (PR) ou Recurso em que for verificada a inexistência de incapacidade para o trabalho (Tipo 1).
§ 2º A conclusão será do Tipo 2 (DCB) em Ax-1 nos casos de:
I - Existência de incapacidade atual, mas existência de incapacidade anterior já cessada (Data de Cessação do Benefício-DCB em data anterior ou Data da Realização do Exame-DRE).
II - Existência de incapacidade laborativa atual, com fixação de prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, dependendo das características clínicas de cada patologia.
III - Retorno antecipado ao trabalho, no dia imediatamente anterior à data do retorno.
[...]
Art. 7º Este Ato tem caráter restrito, destinando-se a disciplinar os procedimentos operacionais, ficando revogadas as disposições em contrário, sendo sua publicação exclusiva em boletim de serviço (BS), entrando em vigor na data da sua publicação.
BENEDITO ADALBERTO BRUNCA
Diretor de Benefícios

Em 05.05.2006, a Orientação Interna INSS/DirBen nº 138/2006, revogou a Orientação nº 130/2005, mantendo o instituto da alta programada, contudo, deixando a critério do perito a fixação da data de cessação e permitindo o pedido de prorrogação do benefício.

Assim, o pedido de prorrogação, permite ao segurado requerer a prorrogação do auxílio-doença nos 15 dias que antecedem o seu término, caso ainda se considere incapaz para o trabalho, oportunidade, então, que será agendada nova perícia para aferir a manutenção da incapacidade laboral.

A Orientação Interna INSS/DirBen nº 138/2006, tem a seguinte redação:

[...]
Art. 1º Os tipos de Conclusões Médico-periciais, nos casos de benefícios por
incapacidade, resultarão das respostas aos quesitos existentes no Laudo Médico-Pericial, nas seguintes
formas:
I - Tipo 1 – Contrária.
II - Tipo 2 – Data da Cessação do Benefício-DCB.
III - Tipo 4 – Data da Comprovação da Incapacidade-DCI.
§ 1º A conclusão será do Tipo 1 (contrária), nos casos de exame inicial-Ax-1, Pedido de Prorrogação-PP e Pedido de Reconsideração-PR, em que for verificada a inexistência de incapacidade para o trabalho.
[...]
II - EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA
a) observadas as características clínicas de cada patologia, o Perito Médico fixará o prazo para a manutenção do benefício, justificando-o tecnicamente;
2
b) a sugestão de limite superior a um ano está sujeita a homologação pelo
Serviço/Seção de Gerenciamento de Benefícios por Incapacidade-GBENIN;
c) será garantida a avaliação pericial ao segurado que, no limite fixado pelo Perito Médico, considerar-se ainda incapacitado para o trabalho, bastando para tal a sua manifestação por meio do Pedido de Prorrogação-PP;
[...]
I – REABILITAÇÃO PROFISSIONAL
a) havendo indicação de Reabilitação Profissional, o Perito Médico deverá fixar o limite de 180 (cento e oitenta) dias;
b) sempre que necessário, para conclusão do programa de reabilitação profissional, o limite de que trata a alínea anterior poderá ser prorrogado, por meio de exame médico pericial, pelo mesmo período, por duas vezes consecutivas;
c) concluído o programa de reabilitação, com indicação de retorno ao trabalho, o segurado será submetido à avaliação pericial para cessação do benefício;
d) havendo desligamento do programa de reabilitação, por impossibilidade de retorno ao trabalho, o segurado será submetido à avaliação pericial, para definição quanto à indicação de aposentadoria por invalidez;
e) as intercorrências médicas ou sócio-profissionais deverão ser analisadas em conjunto, pelo Perito Médico e pelo orientador profissional, para decisão quanto à manutenção ou interrupção do programa de reabilitação profissional;
f) nos casos de interrupção do programa de reabilitação, sem indicação de
aposentadoria por invalidez, o benefício deverá ser concluído como Revisão em dois anos (R2) e será objeto de ações gerenciais pelo GBENIN;
[...]
Art. 4º As conclusões do Pedido de Prorrogação–PP obedecerão aos mesmos critérios estabelecidos no art. 1º desta Orientação Interna.
Art. 5º O prazo para apresentação do PP é a partir de quinze dias até a DCB.
Parágrafo único. O Pedido de Prorrogação será apreciado por meio de novo exame médico-pericial, que poderá ser realizado pelo mesmo profissional responsável pela avaliação anterior.
Art. 6º Poderá ser interposto Pedido de Reconsideração:
a) na conclusão médico-pericial contrária à existência de incapacidade laborativa de segurados e beneficiários da Previdência Social (T1);
b) na conclusão pericial favorável, (T2), com Data da Cessação do Benefício menor ou igual à Data da Realização do Exame, conforme alínea “b”, do inciso I, do § 2º, do art. 1º desta Orientação Interna.
Art. 7º Caberá apenas um Pedido de Reconsideração por benefício.
Art. 8º O Pedido de Reconsideração será apreciado por meio de novo exame médicopericial, realizado por profissional diferente daquele que proferiu a conclusão objeto do PR.
[...]
Art. 13. Este Ato revoga a Orientação Interna n° 130 INSS/DIRBEN, de 13 de outubro de 2005 e a Orientação Interna n° 125 INSS/DIRBEN, de 29 de setembro de 2005 e tem caráter restrito, destinando-se a disciplinar procedimentos operacionais, sendo a sua publicação exclusiva em Boletim de Serviço-BS.
BENEDITO ADALBERTO BRUNCA
Diretor de Benefícios

E a Resolução INSS/PRES Nº 97, de 19 de julho de 2010, estabelece ao INSS que apresentado o pedido de prorrogação, o segurado tenha mantido seu benefício até o julgamento do pedido.

Após sucessivas Orientações Internas, sobreveio o Decreto nº 5.844, de 13 de julho de 2006, o qual insere no Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/1999), o procedimento da alta programada.

O Decreto nº 5.844/2006, encontra-se assim disciplinado:

DECRETO Nº 5.844, DE 13 DE JULHO DE 2006.
[...]
DECRETA:
Art. 1º O art. 78 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999, passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos:
“§ 1º O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia.
§ 2º Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado poderá solicitar a realização de nova perícia médica, na forma estabelecida pelo Ministério da Previdência Social.
§ 3º O documento de concessão do auxílio-doença conterá as informações necessárias para o requerimento da nova avaliação médico-pericial.” (NR)
Art. 2o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
O Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/1999) ainda sofreu alteração do Decreto nº 8.691, de 14 de março de 2016. Senão, vejamos:
DECRETO Nº 8.691, DE 14 DE MARÇO DE 2016
[...]
DECRETA:
Art. 1º O Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 75. ...................................................................
.......................................................................................
§ 2º Quando a incapacidade ultrapassar quinze dias consecutivos, o segurado será encaminhado à perícia médica do INSS, que o submeterá à avaliação pericial por profissional médico integrante de seus quadros ou, na hipótese do art. 75-B, de órgãos e entidades públicos que integrem o Sistema Único de Saúde - SUS, ressalvados os casos em que for admitido o reconhecimento da incapacidade pela recepção da documentação médica do segurado, conforme previsto no art. 75-A.
.......................................................................................
§ 6º A impossibilidade de atendimento pela Previdência Social ao segurado antes do término do período de recuperação indicado pelo médico assistente na documentação autoriza o retorno do empregado ao trabalho no dia seguinte à data indicada pelo médico assistente.” (NR)
“Art. 75-A. O reconhecimento da incapacidade para concessão ou prorrogação do auxílio-doença decorre da realização de avaliação pericial ou da recepção da documentação médica do segurado, hipótese em que o benefício será concedido com base no período de recuperação indicado pelo médico assistente.
§ 1º O reconhecimento da incapacidade pela recepção da documentação médica do segurado poderá ser admitido, conforme disposto em ato do INSS:
I - nos pedidos de prorrogação do benefício do segurado empregado; ou
II - nas hipóteses de concessão inicial do benefício quando o segurado, independentemente de ser obrigatório ou facultativo, estiver internado em unidade de saúde.
§ 2º Observado o disposto no § 1º, o INSS definirá:
I - o procedimento pelo qual irá receber, registrar e reconhecer a documentação médica do segurado, por meio físico ou eletrônico, para fins de reconhecimento da incapacidade laboral; e
II - as condições para o reconhecimento do período de recuperação indicado pelo médico assistente, com base em critérios estabelecidos pela área técnica do INSS.
§ 3º Para monitoramento e controle do registro e do processamento da documentação médica recebida do segurado, o INSS deverá aplicar critérios internos de segurança operacional sobre os parâmetros utilizados na concessão inicial e na prorrogação dos benefícios.
§ 4º O disposto neste artigo não afasta a possibilidade de o INSS convocar o segurado, em qualquer hipótese e a qualquer tempo, para avaliação pericial.” (NR)
“Art. 75-B. Nas hipóteses de que trata o § 5º do art. 60 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, o INSS poderá celebrar, mediante sua coordenação e supervisão, convênios, termos de execução descentralizada, termos de fomento ou de colaboração, contratos não onerosos ou acordos de cooperação técnica para a colaboração no processo de avaliação pericial por profissional médico de órgãos e entidades públicos que integrem o Sistema Único de Saúde - SUS.
Parágrafo único. A execução do disposto neste artigo fica condicionada à edição de:
I - ato do INSS para normatizar as hipóteses de que trata o § 5º do art. 60 da Lei nº 8.213, de 1991; e
II - ato conjunto dos Ministérios do Trabalho e Previdência Social e da Saúde para dispor sobre a cooperação entre o INSS e os órgãos e as entidades que integram o SUS, observado o disposto no art. 14-A da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.” (NR)
“Art. 78. .................................................................
§ 1º O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação pericial ou com base na documentação médica do segurado, nos termos do art. 75-A, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado.
§ 2º Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado poderá solicitar a sua prorrogação, na forma estabelecida pelo INSS.
§ 3º A comunicação da concessão do auxílio-doença conterá as informações necessárias para o requerimento de sua prorrogação.
§ 4º A recepção de novo atestado fornecido por médico assistente com declaração de alta médica do segurado, antes do prazo estipulado na concessão ou na prorrogação do auxílio-doença, culminará na cessação do benefício na nova data indicada.” (NR)
Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Ainda em 2016, foi editada a Medida Provisória nº 739, de 7 de julho de 2016, que teve vigência até 4 de novembro de 2016, o qual alterava a Lei nº 8.213/91.

Por derradeiro, a Medida Provisória nº 767, de 6 de janeiro de 2017, posteriormente convertida na Lei 13.457/2017, em vigência, alterou a Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o A Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:
[...]
“Art. 43. ...............................................................
.....................................................................................
§ 4º O segurado aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, observado o disposto no art. 101 desta Lei.” (NR)
“Art. 60. ...............................................................
.....................................................................................
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício.” (NR)
“Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.
Parágrafo único. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.” (NR)
[...]
Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 13. Ficam revogados:
I - o parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991; e
II - os incisos I, II e III do § 3º e o § 4º do art. 37 da Lei nº 11.907, de 2 de fevereiro de 2009.

Assim, evidencia-se que desde a criação do COPES, a Administração Pública, busca insistentemente em fixar um prazo para a cessação automática do benefício, visando evitar a todo custo uma perícia intermediária ao segurado, que poderia servir tanto para cessar o benefício atual ou conceder benesse mais vantajosa.

1.1.2 Da ilegalidade da alta programada

A prática da alta programada apesar de toda normativa administrativa e inclusive legislativa, acima abordada, não se mostra legal.

Isso porque, o artigo 60, caput e 62 da Lei nº 8.213/91, são cristalinos ao estabelecer a premissa jurídica de que o benefício seja mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o exercício de atividade laboral.

Confira-se os termos dos supramencionados artigos legais, in verbis:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
[...]
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.
Parágrafo único. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.

Id est, a benesse apenas pode ser cessada com a perícia médica dando o segurado como apto ao labor.

Ora, ao fixar uma data certa para a cessação do benefício, independentemente de perícia médica, o INSS está na realidade cancelando o benefício sem que se tenha certeza se o segurado está apto ou não para a atividade laboral.

Castro (2017, p. 821), doutrina que:

A eficácia dessa nova sistemática é duvidosa, pois em muitos casos tem gerado o cancelamento de benefícios quando o segurado se encontra incapacitado, provocando um aumento considerável no número de demandas judiciais.
[...] Entendemos que a inclusão da previsão da alta programada prevista na MP n. 739, de 7.7.2016 (que perdeu validade em 4.11.2016) e na MP 767, de 6.1.2017 (que incluiu os §§ 11 e 12 ao art. 60 da Lei n. 8.213/1991) não muda a realidade segundo a qual o auxílio-doença será devido ao segurado “enquanto ele permanecer incapaz”, verificação que não dispensa a realização de nova perícia.

Batista (2010, p. 209), ensina que: “embora a lei não seja absolutamente clara a respeito, uma interpretação razoável de seus termos permite concluir que existe a obrigatoriedade de consta¬tação da cessação da incapacidade por perícia médica contemporânea à cessação do benefício”.

Santos (2016, p. 333), aponta:

A alta programada é evidentemente violadora da lei. O segurado tem direito à cobertura previdenciária de auxílio-doença enquanto estiver incapaz para o exercício da atividade habitual.
Embora, em algumas hipóteses, possa o médico estimar a duração provável da enfermidade, não é razoável afirmar que a incapacidade cessará em data prefixada pelo perito, com a consequente cessação do pagamento do benefício.

Mendes (2009, online), afirma:

Embora louvável do ponto de vista administrativo, uma vez que a intenção expressa pelo administrador público ao motivar a razão da implantação do sistema a que popularmente se denominou “Alta Programada”, foi a intenção de agilização dos procedimentos e maior segurança na administração de determinadas espécies de benefícios, tal intenção não é suficiente para subverter direitos de outrem, e, menos ainda, direitos historicamente consolidados.
O instituto da incapacidade, tanto em sua dimensão jurídica como em sua dimensão relacionada às condições físicas do segurado ou do dependente não pode ser objeto de disposição pelo gestor da previdência como se fora uma mera questão administrativa, a uma porque expressa uma condição histórica atinente à geração da proteção previdenciária não tendo, portanto, natureza administrativa e, a duas porque tal condição encontra-se na esfera de direitos de outrem e não do gestor, por melhor intencionado que este esteja.

Ademais, deve-se observar que a alta programada viola os princípios constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, haja vista que a autarquia previdenciária determina de maneira unilateral a cessação do benefício em determinada data.

A Carta Magna, em seu artigo 5º, LV, estabelece, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

A violação é cristalina, conforme Batista (2010, p. 212), justifica: “[...] um ato que causa prejuízos patrimoniais de grande monta ao segurado é praticado sem que lhe seja dada oportunidade para participar do ato em questão, defendendo-se ou apresentando razões contrárias à da Autarquia”.

Ora, o benefício não pode ser cancelado automaticamente com base em estimativa pericial para a convalescença do segurado, por se tratar de evento futuro e incerto, se faz necessário antes da suspensão do pagamento do benefício, procedimento administrativo consistente na reavaliação médico-pericial por parte do INSS.

E Mendes (2014, p. 563), rememora que o: “Su¬premo Tribunal Federal fixou entendimento de que os princípios do contraditório e da ampla defesa são assegurados nos processos administrativos, tanto em tema de punições disciplinares como de restrição de direitos em geral”.

Como se não bastasse, o artigo 78 do Decreto nº 3.048/1999, contraria o estabelecido pela Lei 8.213/91.

O artigo 78 do Decreto nº 3.048/1999, encontra-se assim redigido:

Art. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar seqüela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
§ 1º O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação pericial ou com base na documentação médica do segurado, nos termos do art. 75-A, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado.
§ 2º Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado poderá solicitar a sua prorrogação, na forma estabelecida pelo INSS.
§ 3º A comunicação da concessão do auxílio-doença conterá as informações necessárias para o requerimento de sua prorrogação.
§ 4º A recepção de novo atestado fornecido por médico assistente com declaração de alta médica do segurado, antes do prazo estipulado na concessão ou na prorrogação do auxílio-doença, culminará na cessação do benefício na nova data indicada.

Entretanto, a supramencionada norma legal, trata-se na realidade de decreto regulamentador, o qual apenas pode editar parâmetros para a execução da lei, nos termos do artigo 84, IV e VI da Carta Magna. Senão, vejamos:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
[...]
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Ora, o decreto não pode ir de encontro a Lei, haja vista que este apenas: “desenvolve, concretiza ou torna específico o que já está disposto na lei”, conforme ensina Mendes (2014, p. 1.029).

Com propriedade, Di Pietro (2007, p. 79), ensina que o Decreto não pode:

(...) inovar na ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibi¬ções, medidas punitivas, até porque ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme artigo 5º, II, da Constituição; ele tem que se limitar a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida pela Administração.

Rememora-se que a própria Carta Magna, em seu artigo 5º, II, garante que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Mello (2004, p. 93-94), doutrina:

No Brasil, o princípio da legalidade, além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, está radicado especificamente nos arts. 5º, II, 37 caput, e 84, IV, da Constituição Federal. Estes dispositivos atribuem ao princípio em causa uma compostura muito estrita e rigorosa, não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus grilhões. É, aliás, o que convém a um país de tão acentuada tradição autocrática, despótica, na qual o Poder Executivo (ao menos até o governo do Sr. Fernando Henrique Cardoso), abertamente ou através de expedientes pueris – cuja pretensa juridicidade não iludiria sequer a um principiante –, viola de modo sistemático direito e liberdades públicas e tripudia à vontade sobre a repartição dos poderes.

Nos termos do art. 5º, II, 'ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei'. Aí não se diz 'em virtude de' decreto, regulamento, resolução, portaria ou quejandos. Diz-se 'em virtude de lei'.

Logo a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se em lei já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar.

De igual modo, Temer (1998, p. 157), ensina:

A lei inova a ordem jurídica infraconstitucional; o regulamento não altera. A lei depende da Constituição; nela encontra seu fundamento de validade. O regulamento depende da lei; nela encontra seu fundamento de validade. Regulamento se prende ao texto legal e seu objetivo é facilitar o processo de execução da lei. É o regulamento também norma abstrata e geral, mas difere da lei por não importar modificação na ordem jurídica. O regulamento, por sua vez, é ato administrativo produzido pelo Chefe do Poder Executivo (tanto no plano federal, como no estadual e municipal). [...]

E com maestria, Kelsen (2009, p. 246-247):

[...] por várias vezes se fez notar a particularidade que possui o direito de regular a sua própria criação. Isso pode operar-se de forma a que uma norma apenas determine o processo por que outra norma é produzida. Mas também é possível que seja determinada ainda – em certa medida – o conteúdo da norma a produzir. Como, dado o caráter dinâmico do Direito, uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira, isto é, pela maneira determinada por uma outra norma, esta outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela. […] a ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. [...]

E arremata (KELSEN, 2009, p.255):

O escalão da produção de normais gerais – regulada pela Constituição – é por sua vez geralmente subdividido, na conformação positiva das ordens jurídicas estaduais, em dois ou mais escalões. Aqui poremos em destaque apenas a distinção entre lei e decreto, que é de particular importância onde a Constituição atribua fundamentalmente a produção das normas jurídicas gerais a um parlamento eleito pelo povo, permitindo, porém, a elaboração mais pormenorizada das leis por meio de normas gerais que são editadas por certos órgãos da administração, ou onde, para certos casos excepcionais, dê ao governo competência para, no lugar do parlamento, editar todas as normas gerais necessárias ou apenas certas normas gerais.
As
normas gerais que provêm não do parlamento, mas de uma autoridade administrativa, são designadas como decretos, que podem ser decretos regulamentares ou decretos-leis. Estes últimos também podem ser chamados decretos com força de lei.

Assim, resta cristalino que o artigo 78 do Decreto nº 3.048/1999, deveria apenas complementar os parâmetros definidos na Lei nº 8.213/1991, com o escopo de estabelecer como deveria ser cumprido as normas estabelecidas na Lei.

Contudo, conforme evidenciado não é o ocorre, já que aludido decreto, ao estipular a alta programada, acaba por violar o estipulado na Lei nº 8.213/1991.

Id est, acaba por inovar no ordenamento jurídico, haja vista que na Lei de Benefícios, não há qualquer disposição acerca da cessação automática do benefício de auxílio-doença, sem a realização de perícia.

Não se pode olvidar ainda que, de igual modo, como o Decreto Lei não pode violar a Lei de Benefício, também não pode os normativos do INSS, alhures descriminados, violarem o ordenamento jurídico previdenciário.

Sobre a ilegalidade da alta programada, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em 28/09/2017, ao julgar o Recurso Especial nº 1.559.554/BA, definiu importante definição sobre a temática.

Do aludido julgamento (BRASÍLIA, 2017, online), colhemos:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. CANCELAMENTO AUTOMÁTICO DO BENEFÍCIO À MÍNGUA DE NOVA PERÍCIA MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE.
1. O procedimento conhecido por "alta programada", em que a autarquia previdenciária, ao conceder benefício de auxílio-doença, fixa previamente o prazo para o retorno do segurado à atividade laborativa, à míngua de nova perícia, não encontra respaldo na legislação federal.
2. Em atenção ao art. 62 da Lei n. 8.213/91, faz-se imprescindível que, no caso concreto, o INSS promova nova perícia médica, em ordem a que o segurado retorne às atividades habituais apenas quando efetivamente constatada a restauração de sua capacidade laborativa.
3. No que regulamentou a "alta programada", o art. 78 do Decreto 3.048/99, à época dos fatos (ano de 2006), desbordou da diretriz traçada no art. 62 da Lei n. 8.213/91.
4. Recurso especial do INSS improvido.

Do corpo do voto, extraímos os seguintes fundamentos:

Esta Corte, no entanto, possui firme entendimento de que o procedimento denominado de "alta programada", em que a autarquia previdenciária, ao conceder benefício de auxílio-doença, desde logo e independentemente de nova perícia, fixa prazo para o retorno do segurado à atividade laborativa, não encontra respaldo na legislação federal.
Isso porque, o art. 62 da Lei n. 8.213/91 determina que o benefício seja mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o exercício de atividade laboral.
[...]
A cessação de benefício previdenciário por incapacidade pressupõe prévia
avaliação médica, sendo imprescindível, no caso concreto, que o INSS realize nova perícia, em ordem a que o segurado retorne às atividades habituais apenas quando efetivamente constatada a restauração de sua capacidade laborativa.

E ainda da Corte Infraconstitucional, em outro relevante precedente, temos a confirmação da ilegalidade da alta programada:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. OFENSA
AO ART. 62 DA LEI 8.213/1991. NECESSIDADE DE PERÍCIA. SUSPENSÃO DO EXPEDIENTE FORENSE. COMPROVAÇÃO. DOCUMENTO IDÔNEO. INTEMPESTIVIDADE AFASTADA. OFENSA
AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO DEMONSTRADA. DEFICIÊNCIA NA
FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF.
1. Trata-se na origem de Mandado de Segurança contra ato do Chefe de
Agência do INSS que cessou o benefício de auxílio-doença do ora recorrido
com base no sistema de alta programada.
2. O Agravo em Recurso Especial interposto pelo INSS não foi conhecido ante a sua intempestividade.
3. O Superior Tribunal de Justiça passou a admitir a comprovação posterior da tempestividade do Recurso Especial, em virtude de feriado local ou de suspensão de expediente forense no Tribunal de origem, quando da interposição do Agravo Interno (AgRg no AREsp 137.141/SE, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Corte Especial, DJe 15/10/2012).
4. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC/1973 quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.
5. O sistema de alta programada estabelecido pelo INSS apresenta como
justificativa principal a desburocratização do procedimento de concessão de benefícios por incapacidade. Todavia, não é possível que um sistema previdenciário, cujo pressuposto é a proteção social, se abstenha de acompanhar a recuperação da capacidade laborativa dos segurados incapazes, atribuindo-lhes o ônus de um auto exame clínico, a pretexto da diminuição das filas de atendimento na autarquia.
6. Cabe ao INSS proporcionar um acompanhamento do segurado incapaz até a sua total capacidade, reabilitação profissional, auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez, não podendo a autarquia focar apenas no aspecto da contraprestação pecuniária.
7. Na forma do art. 62 da Lei 8.213/1991, "o segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade", e "não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez". Transferir essa avaliação ao próprio segurado fere gravemente o princípio da dignidade da pessoa humana .
8. Além disso, a jurisprudência que vem se firmando no âmbito do STJ é no sentido de que não se pode proceder ao cancelamento automático do benefício previdenciário, ainda que diante de desídia do segurado em proceder à nova perícia perante o INSS, sem que haja prévio procedimento administrativo, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
9. Agravo Interno parcialmente conhecido para afastar intempestividade e, no mérito, não provido.

Se faz necessário a transcrição das razões e fundamentos do voto, em razão de sua maestria ao definir a prática da alta programada como ilegal:

[...]
O sistema de alta programada estabelecido pelo INSS apresenta como justificativa principal a desburocratização do procedimento de concessão de benefícios por incapacidade, notadamente por diminuir o número de perícias médicas e, por conseguinte, agilizar o atendimento dos segurados nas agência da autarquia previdenciária.
O principal argumento contrário à alta programada é o de que seria inadmissível, à luz da legislação vigente à época da concessão do benefício, estimar uma futura capacidade laborativa, transferindo ao segurado tal incumbência.
Entendo, todavia, não ser possível que um sistema previdenciário, cujo pressuposto é a proteção social, se abstenha de acompanhar a recuperação da capacidade laborativa dos segurados incapazes, atribuindo-lhes o ônus de um autoexame clínico, a pretexto da diminuição das filas de atendimento na autarquia.
É como o conhecido ditado "acabar com a doença matando o doente".
Essa prática, a propósito, é muito comum no nosso país: procurar resolver um problema por vias transversas, criando outros. Voltando ao caso específico, cabe ao INSS proporcionar um acompanhamento do segurado incapaz até a sua total capacidade, reabilitação profissional, auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez, não podendo a autarquia focar apenas no aspecto da contraprestação pecuniária.
Na forma do art. 62 da Lei 8.213/1991, "o segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade", e "não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez".
Assim, como poderá a autarquia previdenciária verificar se o segurado está apto ao trabalho, se deve ser submetido à reabilitação profissional, se o quadro se enquadra nas hipóteses de auxílio-acidente ou se deve ser aposentado por invalidez?
Transferir essa avaliação ao próprio segurado fere gravemente o princípio da dignidade da pessoa humana. Imaginemos a hipótese de um segurado estivador com dor lombar incapacitante que, ao fim da alta do auxílio-doença estimada pelo INSS, avalia equivocadamente que deve retornar ao trabalho por a dor ser suportável e acaba agravando sua condição.
Além disso, a jurisprudência que vem se firmando no âmbito do STJ é no sentido de que não se pode proceder ao cancelamento automático do benefício previdenciário, ainda que diante de desídia do segurado em proceder à nova perícia perante o INSS, sem que haja prévio procedimento administrativo, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. (AgInt no AREsp 1049440/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017).

E o Egrégio Tribunal Regional da 4ª Região (PORTO ALEGRE, 2017, online), também confirma aludido entendimento. Senão, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. ALTA PROGRAMADA. ILEGALIDADE RECONHECIDA PELA PRIMEIRA TURMA DO STJ. 1. A decisão agravada está em sintonia com o recente julgado da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que reconheceu a ilegalidade do procedimento conhecido como "alta programada", no qual o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ao conceder benefício de auxílio-doença, fixa previamente o prazo para o retorno do segurado ao trabalho e o fim do benefício, sem a marcação de nova perícia 2. A mera estimativa e prognóstico de cessação da incapacidade laboral que ocorre nas hipóteses de "alta programada" não é suficiente para autorizar o cancelamento do benefício, sendo imprescindível para tanto novo exame que efetivamente averigue e constate a pela recuperação do segurado, não sendo presumível a recuperação de capacidade laborativa. 3. Agravo desprovido. (TRF4, AG 5058911-72.2017.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 14/12/2017).

Destarte, resta cristalino que a alta programada, se mostra ilegal, haja vista que o benefício de auxílio-doença não pode ser automaticamente cancelado com base em estimativa, por se tratar de evento futuro e incerto, se fazendo necessário, nos exatos termos do artigo 62 da Lei 8.213/1991, que o benefício seja mantido até o segurado seja considerado reabilitado para o labor ou então quando não recuperável, lhe seja concedido a aposentadoria por invalidez e para avaliar a manutenção ou não da incapacidade, imprescindível a realização de perícia médica.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Lei 8.213, de 24 de julho de 1991. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm> Acesso em 08. mai. 2018.

BRASIL. Lei 13.457, de 26 de junho de 2017. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13457.htm> Acesso em 08. mai. 2018.

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BRASIL. Medida Provisória nº 767, de 6 de janeiro de 2017. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/Mpv/mpv767.htm> Acesso em 08. mai. 2018.

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Eduardo Meyer
  • Eduardo Meyer Estudante de Direito
  • De acordo com os dados indexados: Eduardo Meyer é Advogado(a) com o OAB 44972/SC e possui 55 processos indexados, até então, pelo Escavador. Com 38 processos no Estado de Santa Catarina, além de 17...

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